Bien travailler sous un contrat de quasi-mandat sans tomber dans le prêt de main-d'œuvre illicite ── Tout se joue sur la direction et le contrôle, pas sur le nom du contrat

« Chez nous, c’est un contrat de quasi-mandat, donc ça ne peut pas être du prêt de main-d’œuvre illicite. »

On entend parfois cette remarque sur les projets de développement système, mais c’est une idée reçue. Le fait qu’un arrangement relève ou non du prêt de main-d’œuvre illicite ne dépend pas du titre inscrit sur le contrat — contrat d’entreprise, quasi-mandat ou sous-traitance — mais de la réalité du terrain, c’est-à-dire de qui dirige et contrôle les ingénieurs. Même avec un contrat de quasi-mandat en place, si le client donneur d’ordre indique directement au prestataire comment faire le travail ou à quel moment travailler, il s’agit de prêt de main-d’œuvre illicite.

Cet article présente, en s’appuyant sur des documents publiés par le ministère japonais de la Santé, du Travail et des Affaires sociales (MHLW), les différences entre contrat d’entreprise, quasi-mandat et mise à disposition de travailleurs, les critères de qualification du prêt de main-d’œuvre illicite (la notification n° 37), la frontière entre pratiques acceptables et interdites que l’on rencontre couramment sur le terrain du développement, la façon d’aborder le développement agile, et les mesures pratiques à mettre en place tant du côté du client donneur d’ordre que du côté du prestataire.

Une précision terminologique avant de commencer. La notification n° 37, qui revient constamment dans cet article, est le nom usuel des « Critères de distinction entre l’activité de mise à disposition de travailleurs et l’activité exercée sous contrat d’entreprise » (notification n° 37 du ministère du Travail, ère Showa 61, soit 1986). Le nom usuel reprend simplement le numéro de la notification. C’est l’instrument de mesure que l’administration utilise pour juger s’il y a prêt de main-d’œuvre illicite ; nous en détaillons le contenu au chapitre 4.

Précisons enfin que cet article est une explication du dispositif et des pratiques qui l’entourent, et non un avis juridique. Pour déterminer si un contrat ou une situation concrète relève du prêt de main-d’œuvre illicite, adressez-vous au bureau préfectoral du travail (division de l’ajustement de l’offre et de la demande de main-d’œuvre) ou à un avocat.

1. La conclusion, d’abord

Les échanges de main-d’œuvre et de services d’ingénierie entre entreprises prennent principalement trois formes. Ce qui les distingue, c’est la question de savoir si le client donneur d’ordre (le lieu de travail) peut diriger et contrôler les ingénieurs.

Le contrat d’entreprise et le quasi-mandat sont tous deux des contrats qui ne créent aucun lien de direction et de contrôle entre le client donneur d’ordre et les travailleurs du prestataire. Celui qui dirige et contrôle reste, en toute hypothèse, l’entreprise prestataire, en tant qu’employeur des ingénieurs. Si le client donneur d’ordre souhaite diriger et contrôler directement, le contrat à choisir n’est ni le contrat d’entreprise ni le quasi-mandat, mais la mise à disposition de travailleurs.

Et lorsque, sous la forme d’un contrat d’entreprise ou d’un quasi-mandat, la réalité est que le client donneur d’ordre donne directement des instructions concrètes de direction et de contrôle aux travailleurs du prestataire et les fait travailler ainsi, on parle de prêt de main-d’œuvre illicite. Le recueil de questions-réponses (volume 3) du MHLW indique d’ailleurs clairement que même sous un contrat de quasi-mandat, dès lors qu’il existe dans les faits une relation de direction et de contrôle, l’arrangement relève de l’activité de mise à disposition de travailleurs, quelle que soit la forme du contrat, et est soumis à la loi sur la mise à disposition de travailleurs.

Autrement dit, il n’existe ni « c’est un quasi-mandat, donc ça va » ni « c’est un contrat d’entreprise, donc ça va » : ce qui détermine si la situation est régulière, ce n’est pas le contrat, mais la façon dont on travaille au quotidien sur le terrain. C’est la conclusion de cet article dans son ensemble.

2. Contrat d’entreprise, quasi-mandat et mise à disposition ── bien distinguer les trois contrats

2.1. Le contrat d’entreprise ── la responsabilité d’achever l’ouvrage

Le contrat d’entreprise (art. 632 du Code civil) est un contrat par lequel une partie s’engage à achever un ouvrage et perçoit une rémunération en contrepartie de ce résultat. En développement système, la forme type est « achever et livrer un système répondant à ces exigences » : le prestataire est tenu d’une obligation d’achèvement, et engage sa responsabilité pour non-conformité si le livrable ne correspond pas au contenu du contrat.

2.2. Le quasi-mandat ── traiter une mission avec le devoir de diligence d’un bon gestionnaire

Le quasi-mandat (art. 656 du Code civil) est un contrat confiant le traitement d’une affaire qui n’est pas un acte juridique. Dans le contexte du développement système, il est utilisé lorsque ce qui est commandé n’est pas tant un « achèvement » que le fait même « d’exercer une mission en tant que professionnel » — support à la définition des exigences, étude technique, revue de conception, maintenance et exploitation, support au développement, etc. Le prestataire n’est pas tenu d’une obligation d’achèvement, mais d’une obligation de traiter la mission avec la diligence d’un bon gestionnaire (le devoir de diligence, art. 644 du Code civil).

Le Code civil réformé, entré en vigueur en avril 2020, prévoit également expressément une clause de rémunération dite « au résultat » (art. 648-2), qui rétribue le résultat obtenu plutôt que le temps consacré à l’exécution de la mission. Le quasi-mandat n’est donc plus « un contrat qui ne peut être facturé qu’au temps passé ».

Précisons par ailleurs que le SES (service d’ingénierie système), terme fréquemment employé dans le secteur informatique, n’est pas un terme juridique. C’est le nom donné à une transaction dans laquelle la compétence technique d’un ingénieur est fournie en tant que service, et le quasi-mandat est souvent la forme contractuelle utilisée pour ce type de transaction. Le fait d’utiliser ou non le nom SES n’a aucune incidence sur l’appréciation de la légalité de l’arrangement.

2.3. La mise à disposition de travailleurs ── la seule forme qui transfère « légalement » la direction et le contrôle

La mise à disposition de travailleurs consiste, pour l’entreprise qui met le travailleur à disposition, à faire travailler un salarié qu’elle emploie pour le compte de l’entreprise d’accueil, sous la direction et le contrôle de cette dernière (art. 2 de la loi sur la mise à disposition de travailleurs). Si le client donneur d’ordre souhaite lui-même donner les instructions de travail, gérer le temps de travail et répartir les tâches, cette forme est la seule possible. En contrepartie, l’entreprise qui met le travailleur à disposition doit obtenir l’autorisation du ministre de la Santé, du Travail et des Affaires sociales, et l’entreprise d’accueil se voit imposer de nombreuses obligations, comme des limites de durée et la désignation d’un responsable dédié.

En mettant ces trois formes côte à côte, la structure du prêt de main-d’œuvre illicite apparaît clairement : il s’agit de chercher à obtenir le mode de travail propre à la mise à disposition (la direction et le contrôle directs), sans en assumer le coût ni les obligations, en s’abritant derrière un contrat d’entreprise ou de quasi-mandat.

3. Ce qui pose problème dans le prêt de main-d’œuvre illicite ── les risques pour le client comme pour le prestataire

On pourrait se dire : « si le projet tourne bien, pourquoi chipoter sur les détails ? » Mais s’il existe une raison de réglementer le prêt de main-d’œuvre illicite, c’est bien celle-ci. Lorsque celui qui dirige et contrôle (le client donneur d’ordre) et celui qui porte la responsabilité d’employeur (l’entreprise prestataire) sont dissociés, la responsabilité de la gestion du temps de travail, de la santé et de la sécurité, et des accidents du travail devient floue, et le travailleur se retrouve dans un vide de protection. La loi sur la mise à disposition de travailleurs encadre précisément cette dissociation par un régime d’autorisation assorti d’un ensemble d’obligations pesant sur l’entreprise d’accueil comme sur l’entreprise qui met le travailleur à disposition. Le prêt de main-d’œuvre illicite crée la même dissociation, mais en dehors de ce cadre.

Voici, concrètement, les risques encourus.

Guidance et mesures correctives de l’administration. Le prêt de main-d’œuvre illicite constitue une violation de la loi sur la mise à disposition de travailleurs et expose à des mesures de guidance et de correction de la part du bureau du travail. Le MHLW publie un Guide pour la mise en œuvre correcte de la mise à disposition de travailleurs et de la sous-traitance et poursuit ses efforts pour faire connaître les critères de distinction.

Un risque de sanction pénale. Si, dans les faits, l’arrangement constitue une mise à disposition de travailleurs, l’entreprise qui envoie ses salariés peut être poursuivie au titre des sanctions pénales de la loi sur la mise à disposition de travailleurs, pour exercice non autorisé de cette activité. Selon la configuration, cela peut également constituer une activité de fourniture de main-d’œuvre interdite par l’art. 44 de la loi sur la sécurité de l’emploi ; dans ce cas, non seulement l’entreprise qui fournit la main-d’œuvre, mais aussi celle qui la reçoit (le client donneur d’ordre) peut être sanctionnée (peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à un an, ou amende pouvant aller jusqu’à 1 000 000 yens, art. 64 de la même loi).

Le dispositif de l’offre de contrat de travail réputée faite. C’est le risque le plus direct pour le client donneur d’ordre. Comme l’indique la brochure du MHLW, il s’agit d’un dispositif prévu par l’article 40-6 de la loi sur la mise à disposition de travailleurs, dont voici les points essentiels.

• Champ d’application : les cinq catégories de mise à disposition illégale (exercice d’une activité interdite, accueil auprès d’un opérateur non autorisé, violation de la limite de durée par établissement, violation de la limite de durée par individu, et ce que l’on appelle le prêt de main-d’œuvre illicite et assimilés)
• Condition propre au prêt de main-d’œuvre illicite et assimilés : le contrat doit avoir été conclu dans le but de se soustraire à l’application de la loi sur la mise à disposition de travailleurs et des textes assimilés
• Effet : au moment où la mise à disposition illégale a eu lieu, l’entreprise qui accueillait le travailleur est réputée lui avoir offert un contrat de travail, aux conditions de travail actuelles
• Formation du contrat : si le travailleur accepte dans un délai d’un an, un contrat de travail se forme avec le client donneur d’ordre
• Exception : le dispositif ne s’applique pas lorsque l’entreprise qui a accueilli le travailleur ignorait que la mise à disposition était illégale et que cette ignorance n’est pas due à une négligence de sa part (bonne foi sans faute)

Autrement dit, il est juridiquement possible qu’une personne que l’on pensait être « l’ingénieur d’une entreprise partenaire » devienne, du jour au lendemain, salarié de sa propre entreprise. Et comme le délai d’acceptation est d’un an, il est même possible que l’offre soit acceptée après que l’organisation du terrain a déjà été corrigée.

Un impact sur la relation commerciale et la confiance. Le processus de mise en conformité impose de refaire les contrats et de modifier l’organisation, ce qui perturbe inévitablement le projet. Pour le client donneur d’ordre comme pour le prestataire, le prêt de main-d’œuvre illicite n’est pas un cas où l’on « gagne tant que ça ne se voit pas » : dès que la situation est découverte, la structure fait que les deux parties en pâtissent.

4. Le critère de qualification : la notification n° 37 ── satisfaire l’ensemble des deux « indépendances »

Alors, concrètement, qu’est-ce qui distingue un contrat d’entreprise ou un quasi-mandat régulier de la mise à disposition de travailleurs ? Le critère est fixé par les « Critères de distinction entre l’activité de mise à disposition de travailleurs et l’activité exercée sous contrat d’entreprise » (notification n° 37 du ministère du Travail, ère Showa 61), dite notification n° 37.

La notification n° 37 dispose que l’entreprise prestataire est considérée comme exerçant une activité de mise à disposition de travailleurs, sauf si elle satisfait à l’ensemble des conditions suivantes. Il s’agit, pour l’essentiel, de deux formes d’indépendance.

La première est l’indépendance en matière de gestion du travail ── utiliser elle-même et directement la force de travail des salariés qu’elle emploie.

La seconde est l’indépendance en matière de gestion d’entreprise ── traiter la mission commandée comme sa propre activité, de manière indépendante de son cocontractant.

Dans le cas du développement logiciel, le dernier élément est généralement satisfait par le fait de « traiter la mission sur la base de ses propres compétences et expérience techniques spécialisées ». En pratique, pour une société de développement, l’enjeu se concentre donc presque exclusivement sur l’indépendance en matière de gestion du travail, et en particulier sur la question de savoir qui détient les « instructions de travail », le « temps de travail » et l’« affectation ».

L’article 3 de la notification n° 37 va plus loin : même lorsque toutes les conditions sont formellement remplies, si l’arrangement a été délibérément déguisé pour échapper à la loi et que sa véritable finalité est la mise à disposition de travailleurs, il constitue bien une activité de mise à disposition de travailleurs. Le dispositif est conçu de manière à ce qu’une « mesure » consistant simplement à soigner la paperasse ne suffise pas.

5. La frontière entre pratiques acceptables et interdites sur un projet de développement

Comme la seule notification n° 37 laisse une marge d’incertitude sur le terrain, le MHLW publie un recueil de questions-réponses (volumes 1 à 3). Le tableau suivant transpose ces indications au contexte d’un projet de développement système.

(Le fondement de chaque ligne se trouve dans les questions 1, 2, 5, 7, 9, 10 et 11 du volume 1 du recueil de questions-réponses, ainsi que dans les questions Q4 et Q7 du volume 3.)

Un seul principe traverse ce tableau : les échanges « entreprise à entreprise » sont acceptables, mais la direction et le contrôle « du client donneur d’ordre envers un ingénieur pris individuellement » ne le sont pas.

Deux points supplémentaires pèsent particulièrement sur le terrain du développement.

Une instruction reste une instruction, même transmise par un document ou un outil. La question 7 du volume 1 du recueil indique que le fait, pour le client donneur d’ordre, de détailler par écrit le contenu, l’ordre et la méthode du travail, et de faire exécuter le travail en conséquence, est également qualifié de prêt de main-d’œuvre illicite. Il ne s’agit donc pas de dire « ne le formulez pas à l’oral, écrivez-le dans un ticket ou un message de chat ». Ce qui est examiné, c’est qui a rédigé l’instruction et si elle fonctionne comme une direction et un contrôle.

Un contrat qui se limite à « effectif × prix unitaire » est dangereux. La question 8 du volume 1 indique que, lorsque la commande porte non pas sur l’achèvement d’un produit ou d’un travail, mais sur la main-d’œuvre engagée (le nombre de personnes), et que le règlement se fait au prix unitaire de cette main-d’œuvre, l’arrangement constitue une simple fourniture de main-d’œuvre et est qualifié de prêt de main-d’œuvre illicite. Le règlement d’un quasi-mandat sur la base du temps passé ou de la charge de travail n’est pas, en soi, remis en cause, mais un contrat qui ne mentionne aucun contenu de mission et se limite à « X ingénieurs, prix unitaire de Y yens » est une forme facilement assimilée à une fourniture de main-d’œuvre. Le préalable est que le contrat permette d’identifier précisément quelle mission est confiée.

5.1. Un terrain qui franchit peu à peu la ligne ── un scénario fictif à but pédagogique

Ce qui suit n’est pas un cas réel, mais un scénario pédagogique construit en combinant les critères présentés jusqu’ici. Chacun des éléments qui y apparaissent correspond toutefois à la colonne « interdit » du tableau ci-dessus, ou aux points de pratique abordés plus loin.

L’entreprise A, dans l’industrie manufacturière, confie à l’entreprise B, sous quasi-mandat, la modification de son système métier. Un ingénieur de l’entreprise B est détaché à demeure chez A. Le contrat se contente de mentionner « support à la modification du système métier, forfait global », et la facturation se fait « 1 personne × prix unitaire mensuel ». Le responsable côté entreprise B est cet ingénieur détaché lui-même. Jusque-là, c’est un point de départ que l’on rencontre sur de nombreux terrains.

• Avril : lors de la réunion du matin, le responsable côté A commence à donner directement à l’ingénieur l’ordre de travail : « aujourd’hui, occupez-vous d’abord de cet écran ». Le dossier est urgent, et il ne veut pas perdre de temps à passer par B et attendre son retour.
• Juin : la clôture de fin de mois approche, et le responsable côté A dit directement à l’ingénieur : « cette semaine, faites des heures supplémentaires, s’il vous plaît ».
• Septembre : une demande arrive directement à l’ingénieur, venant d’un autre service de A : « pendant que vous y êtes, pourriez-vous aussi corriger cette macro Excel ? » Le contrat ne précisant pas le contenu de la mission, rien sur le terrain ne permet de refuser.
• Décembre : l’ingénieur tombe malade, et la question de savoir qui gérait réellement son temps de travail se pose.

À ce stade, sur les deux points de l’indépendance en matière de gestion du travail vus au chapitre 4, « la gestion de l’exécution du travail » et « la gestion du temps de travail » ne sont plus assurées. À cela s’ajoutent l’absence de contenu de mission dans le contrat combinée à un règlement en effectif × prix unitaire (question 8 du volume 1), et le fait qu’un détachement d’une seule personne cumule le rôle de responsable (question 4 du volume 1). Au moment de la mise en conformité, il faudra refaire le contrat, reconstruire l’organisation, voire retirer temporairement l’ingénieur détaché — le projet s’arrête.

Notez que pour aller jusqu’au dispositif de l’offre de contrat de travail réputée faite, il faut en outre apprécier s’il existait « une intention de se soustraire à l’application de la loi sur la mise à disposition de travailleurs et des textes assimilés ». En revanche, la guidance administrative et le remaniement du contrat qui interviennent en amont peuvent survenir, que cette intention existe ou non.

Ce qui est inquiétant, c’est qu’aucune de ces quatre étapes n’a été perçue, par les personnes concernées, comme autre chose qu’un « petit arrangement ». Personne n’a déguisé la situation de mauvaise foi : c’est en choisissant continuellement le chemin le plus court, sur un terrain occupé, que la ligne du contrat et la ligne des instructions finissent par diverger. C’est précisément pour cela que la mesure la plus efficace, décrite au chapitre suivant, consiste à définir dès le départ la voie de transmission des demandes et à la partager avec tous.

6. Les bonnes pratiques pour bien travailler sous quasi-mandat ── organisation, point de contact, reporting

Maintenant que la frontière est claire, voyons comment la traduire dans le fonctionnement quotidien. L’essentiel consiste à fixer, par le contrat et par l’organisation, le chemin que suit la direction et le contrôle.

flowchart TB
    subgraph OK["Quasi-mandat régulier"]
        direction TB
        A1["Client donneur d'ordre"] -->|"Demande, exigence, réclamation sur les livrables"| B1["Entreprise prestataire"]
        B1 --> C1["Responsable"]
        C1 -->|"Direction et contrôle"| D1["Ingénieur"]
    end

    subgraph NG["Prêt de main-d'œuvre illicite"]
        direction TB
        A2["Client donneur d'ordre"] -->|"Contrat"| B2["Entreprise prestataire"]
        A2 -->|"Instruction directe<br/>Répartition des tâches<br/>Instructions sur la procédure de travail<br/>Ordres d'heures supplémentaires ou de travail les jours de repos"| D2["Ingénieur"]
    end

Dans le schéma « quasi-mandat régulier », la demande du client donneur d’ordre est d’abord reçue par l’entreprise prestataire, puis parvient à l’ingénieur en passant par le responsable : les flèches forment une seule ligne continue, c’est le point clé. Dans le schéma « prêt de main-d’œuvre illicite », la ligne du contrat relie bien les deux entreprises, mais l’instruction réelle part directement du client donneur d’ordre vers l’ingénieur. Le décalage entre la ligne du contrat et la ligne de l’instruction : voilà, en image, ce qu’est le prêt de main-d’œuvre illicite.

6.1. Ce que le prestataire doit mettre en place

• Préciser le contenu de la mission dans le contrat et le bon de commande. Non pas « support au développement système, forfait global », mais le système visé, le périmètre de la mission, l’organisation, la durée, et jusqu’à la méthode de reporting. C’est aussi là que l’on décide entre une rémunération au résultat ou au prorata de l’exécution (sur la base du temps ou de la charge de travail).
• Désigner un responsable (chef sur site) et lui donner l’autorité nécessaire. C’est la personne qui, côté prestataire, assure le point de contact avec le client donneur d’ordre, donne les instructions aux ingénieurs et gère l’avancement et la qualité. Comme l’indique la question 4 du volume 1 du recueil, le fait que le responsable exécute lui-même une partie du travail ne pose pas de problème en soi, mais cela n’a aucun sens si, dans les faits, la gestion n’est pas assurée : un dispositif où le seul membre détaché cumule le rôle de responsable est jugé comme du prêt de main-d’œuvre illicite, car les commandes du client donneur d’ordre deviennent alors directement une direction et un contrôle de cet individu. Sur les missions à un seul intervenant détaché, il faut concevoir le dispositif de manière à ce qu’un manager interne à l’entreprise fasse office de responsable (le point d’entrée des demandes se situe au niveau de l’entreprise, avec un reporting et des revues réguliers réalisés en interne).
• Gérer l’assiduité en interne. Les décisions relatives aux heures de début et de fin, aux congés et aux heures supplémentaires reviennent à l’entreprise prestataire, en sa qualité d’employeur. Se conformer au contrôle d’accès de l’immeuble du client donneur d’ordre, ou le fait que celui-ci constate la présence à des fins de sécurité, relève du « simple constat » — mais toute demande du type « pourriez-vous faire des heures supplémentaires » ou « pourriez-vous venir plus tôt demain » doit impérativement être reçue par l’intermédiaire de sa propre entreprise.
• Conserver des comptes rendus d’activité. Consigner, sous forme de rapports mensuels ou hebdomadaires et de comptes rendus d’achèvement, ce qui a été demandé, ce qui a été fait et comment cela s’est achevé. C’est à la fois une mesure de prévention contre le prêt de main-d’œuvre illicite et une trace de l’accomplissement du devoir de diligence.

6.2. Ce que le client donneur d’ordre doit mettre en place

• Adresser les demandes au point de contact (le responsable). Les nouvelles demandes de travail, les changements de priorité et les demandes de reprise doivent être adressés au point de contact de l’entreprise prestataire, et non à un ingénieur individuel. Formuler des demandes ou des réclamations sur les livrables à l’attention de l’entreprise est un acte de commande légitime, comme l’indique la question 2 du volume 1 du recueil.
• Ne pas désigner nommément des individus. Demander « pourriez-vous mettre M. A sur ce dossier » ou « pourriez-vous retirer Mme B » constitue une ingérence dans les décisions d’affectation du prestataire, et n’est pas reconnu comme relevant d’un contrat d’entreprise ou d’un quasi-mandat régulier (volume 3, Q7). La vérification des compétences techniques doit se faire au moyen de fiches de compétences ou d’outils similaires ne désignant pas d’individus.
• Définir à l’avance le rôle des réunions. Les réunions régulières doivent être conçues comme un lieu de transmission des exigences et des spécifications, de partage de l’avancement et de discussion des problèmes — pas comme un lieu de répartition des tâches à des individus. Le fait que l’ensemble des deux parties participe aux réunions ou à un canal de chat ne pose pas de problème en soi (volume 3, Q6), mais dès lors que des instructions directes du client donneur d’ordre vers les ingénieurs commencent à y circuler, cela devient du prêt de main-d’œuvre illicite.
• Distinguer « constater » de « gérer ». Constater l’avancement et la qualité, et demander à l’entreprise une correction si le résultat ne correspond pas au contrat, est un droit légitime du client donneur d’ordre. En revanche, dès que, pour y parvenir, il commence à intervenir sur la façon dont l’ingénieur emploie son temps ou sur les procédures de travail, cela relève de la gestion — c’est-à-dire de la direction et du contrôle.

6.3. Ce qu’il faut partager avec les équipes sur le terrain

Le prêt de main-d’œuvre illicite naît le plus souvent, non pas des responsables du contrat, mais de la bonne volonté des équipes sur le terrain. Un responsable côté client demande, à la personne assise à côté de lui, « pourriez-vous faire ceci aussi, pendant que vous y êtes », et l’ingénieur accepte sans malice — de telles demandes, bien qu’elles ressemblent à un prolongement de la conversation informelle, ne sont pas une « conversation quotidienne sans lien avec le travail », mais bien une demande de travail, qui devrait normalement passer par le point de contact. Répétées, elles finissent par constituer la réalité même d’une direction et d’un contrôle exercés par le client donneur d’ordre. Partager, dès le départ, avec les équipes sur le terrain des deux côtés, la voie à suivre pour les demandes (à qui demander, de qui les recevoir) reste, en définitive, la mesure la plus efficace.

7. Développement agile et prêt de main-d’œuvre illicite ── une « collaboration entre égaux » ne pose pas de problème

On pourrait se demander : « si un dialogue étroit entre le client donneur d’ordre et le prestataire suffit à créer du prêt de main-d’œuvre illicite, le développement agile n’est-il pas tout simplement impossible ? » Le MHLW répond directement à cette question dans le volume 3 du recueil de questions-réponses (publié en 2021). En mai 2026, une question Q8 y a été ajoutée, précisant explicitement que ce raisonnement s’applique aussi au développement système autre que le développement de type agile.

Voici les points essentiels.

• Une coopération étroite, un partage d’informations, des conseils et propositions techniques sont acceptables. Si les intervenants côté client donneur d’ordre et côté prestataire partagent les informations en permanence comme une seule et même équipe, collaborent sur un pied d’égalité, et que les développeurs du prestataire sont reconnus comme progressant en prenant leurs décisions de façon autonome, il ne s’agit pas de prêt de main-d’œuvre illicite (Q2 et Q5).
• Le fait que le product owner explique le backlog est également acceptable. Il n’y a pas de problème en soi à ce que le responsable du développement côté client donneur d’ordre explique en détail, directement aux développeurs du prestataire, le contenu du backlog produit et leur fournisse les informations nécessaires au développement (Q4).
• La frontière reste, là encore, la direction et le contrôle. Si cette explication ou cette discussion constitue, dans les faits, une instruction sur la méthode d’exécution du travail ou sur le temps de travail, il s’agit de prêt de main-d’œuvre illicite (Q4 et Q5). Si, en cas de retard, il devient nécessaire de donner des instructions sur la répartition du travail, son ordre ou son rythme, c’est au responsable côté prestataire de le faire ; si le client donneur d’ordre le fait directement, l’arrangement est jugé comme du prêt de main-d’œuvre illicite, même si un responsable a été désigné (Q3).
• La conception en amont est essentielle. Il est recommandé de clarifier et de convenir à l’avance des rôles et des pouvoirs de chaque partie ainsi que de la manière de mener le travail au sein de l’équipe, et de partager, par exemple à travers des formations destinées aux personnes concernées, la conviction que le développement agile est mené de façon autonome par les développeurs eux-mêmes (Q2).

Autrement dit, ce n’est pas l’agilité en elle-même qui favorise le prêt de main-d’œuvre illicite : celui-ci survient lorsque, sous le prétexte d’une équipe autonome, c’est en réalité le client donneur d’ordre qui fait bouger les membres. Si l’« équipe auto-organisée » de la méthode Scrum peut réellement fonctionner comme telle, le développement agile sous quasi-mandat est une façon de travailler que le dispositif lui-même envisage.

8. Contrat d’entreprise, quasi-mandat ou mise à disposition : lequel choisir ?

Pour terminer, voyons comment déterminer, en amont, quel contrat est le plus approprié.

L’essentiel est de ne pas choisir un contrat en se disant « je veux diriger et contrôler, mais éviter le coût et les obligations, donc autant en faire un quasi-mandat ». Ce n’est pas là un choix contractuel, c’est la porte d’entrée du prêt de main-d’œuvre illicite. Si, en tant que client donneur d’ordre, le besoin d’un contrôle direct est réellement fondé, la démarche correcte consiste à basculer vers un contrat de mise à disposition, ou à examiner si ce besoin peut être satisfait par l’organisation du prestataire (un fonctionnement passant par le responsable).

Résumé

• Le fait de relever ou non du prêt de main-d’œuvre illicite ne se juge pas au nom du contrat, mais à la réalité du terrain : le client donneur d’ordre dirige-t-il et contrôle-t-il directement les travailleurs du prestataire ? Un contrat de quasi-mandat peut, lui aussi, dissimuler du prêt de main-d’œuvre illicite
• Le contrat d’entreprise et le quasi-mandat sont des contrats qui ne créent aucun lien de direction et de contrôle entre le client donneur d’ordre et les ingénieurs ; seule la mise à disposition de travailleurs permet une direction et un contrôle directs
• Le critère de qualification est la notification n° 37. Il faut satisfaire à la fois la gestion, par le prestataire lui-même, de l’exécution du travail, du temps de travail et de l’affectation (indépendance en matière de gestion du travail), et un traitement indépendant reposant sur son propre financement, sa propre responsabilité et ses compétences techniques spécialisées (indépendance en matière de gestion d’entreprise)
• La conversation quotidienne, l’explication des spécifications, les demandes adressées à l’entreprise et les discussions techniques entre égaux ne posent pas de problème. La répartition des tâches à des individus, les instructions directes sur les procédures de travail, les ordres directs d’heures supplémentaires, ainsi que la désignation nommée ou la demande de remplacement de membres sont des signes de prêt de main-d’œuvre illicite
• Le détachement ou la mixité des équipes ne constituent pas, en eux-mêmes, du prêt de main-d’œuvre illicite. Ce qui est dangereux, c’est une organisation où une commande se traduit directement par une direction et un contrôle d’un individu — comme un détachement d’une seule personne cumulant le rôle de responsable
• Le développement agile n’est pas du prêt de main-d’œuvre illicite dès lors qu’une collaboration entre égaux et une prise de décision autonome des membres du prestataire sont effectivement assurées dans les faits. Ce raisonnement s’applique aussi au développement non agile
• Les risques du prêt de main-d’œuvre illicite ne se limitent pas à la guidance administrative et aux sanctions pénales : le dispositif de l’offre de contrat de travail réputée faite peut conduire à considérer que le client donneur d’ordre a offert un contrat de travail à l’ingénieur
• En cas de doute, vous pouvez vous adresser au bureau préfectoral du travail. Il existe également un mécanisme par lequel le bureau du travail donne un avis sur l’applicabilité du dispositif de l’offre de contrat de travail réputée faite (art. 40-8 de la loi sur la mise à disposition de travailleurs)

Vous envisagez de structurer un développement sous contrat ou un support technique ?

Que vous souhaitiez confier un développement à des ingénieurs externes, ou que vous vous demandiez si votre dispositif actuel de détachement ou de support peut continuer tel quel, les deux points à clarifier en premier lieu sont : « que voulez-vous commander (un produit achevé, une mission, ou de la main-d’œuvre) » et « qui doit diriger et contrôler ». Une fois ces deux points fixés, le choix entre contrat d’entreprise, quasi-mandat ou mise à disposition, ainsi que la conception de l’organisation et du point de contact, découlent naturellement.

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Bien mené, le quasi-mandat est une forme contractuelle particulièrement adaptée aux développements dont les exigences ne sont pas totalement figées et à l’amélioration continue. Commencez par faire correspondre la forme du contrat et la façon dont on travaille réellement sur le terrain, afin de bâtir une organisation où le client donneur d’ordre et le prestataire peuvent collaborer en toute confiance.

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Questions fréquentes

Questions souvent posées lors d’une consultation sur le sujet de cet article.

Le SES et le contrat de quasi-mandat sont-ils la même chose ?

Le SES (service d'ingénierie système) n'est pas un terme juridique : c'est une expression professionnelle du secteur, qui désigne une transaction dans laquelle la compétence technique d'un ingénieur est fournie comme un service. La forme contractuelle utilisée est souvent le quasi-mandat, mais le fait d'appeler l'arrangement « SES » ou « quasi-mandat » n'a aucune incidence sur l'appréciation de sa légalité. Ce qui est jugé, c'est la réalité de la situation : le client donneur d'ordre dirige-t-il et contrôle-t-il directement les ingénieurs du prestataire ?

Travailler en détachement dans les locaux du client donneur d'ordre, sous un contrat de quasi-mandat, pose-t-il problème ?

Le détachement en lui-même ne pose pas de problème. Le recueil de questions-réponses du MHLW indique lui aussi que le simple fait que les travailleurs du client donneur d'ordre et ceux du prestataire travaillent mêlés dans le même lieu ne suffit pas à qualifier l'arrangement de prêt de main-d'œuvre illicite. Ce qui compte, ce n'est pas le lieu, mais la direction et le contrôle. Même en détachement, l'arrangement est régulier si l'entreprise prestataire assure elle-même les instructions de travail, la gestion du temps de travail et les décisions d'affectation ; à l'inverse, même en télétravail, il peut y avoir prêt de main-d'œuvre illicite si le client donneur d'ordre dirige et contrôle directement les travailleurs.

Le client donneur d'ordre peut-il poser des questions ou adresser des demandes directement aux ingénieurs du prestataire ?

La conversation quotidienne, l'explication des spécifications et des exigences, la transmission d'informations, ainsi que la discussion, les conseils et les propositions techniques sur un pied d'égalité ne constituent pas, à eux seuls, du prêt de main-d'œuvre illicite. En revanche, si le client donneur d'ordre donne directement à un ingénieur du prestataire des instructions sur la manière ou l'ordre de faire le travail, lui répartit des tâches individuellement, ou lui ordonne des heures supplémentaires ou du travail les jours de repos, cela est considéré comme une direction et un contrôle, et qualifié de prêt de main-d'œuvre illicite. En principe, les nouvelles demandes et les instructions de travail doivent passer par le responsable (le point de contact) côté prestataire.

Que se passe-t-il si un arrangement est qualifié de prêt de main-d'œuvre illicite ?

L'arrangement expose à des mesures de guidance et de correction de la part du bureau du travail, en tant que violation de la loi sur la mise à disposition de travailleurs, et peut aussi entraîner des sanctions pénales s'il constitue une mise à disposition non autorisée ou une fourniture de main-d'œuvre. En outre, en vertu du dispositif de l'offre de contrat de travail réputée faite, si le prêt de main-d'œuvre illicite a été mis en œuvre dans le but de se soustraire à l'application de la loi sur la mise à disposition de travailleurs et des textes assimilés, le client donneur d'ordre est réputé avoir offert un contrat de travail à cet ingénieur ; si celui-ci accepte dans un délai d'un an, un contrat de travail se forme avec le client donneur d'ordre. C'est un risque majeur, aussi bien pour le client donneur d'ordre que pour le prestataire.

Profil de l’auteur

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Go Komura

Représentant de KomuraSoft LLC

Spécialisé dans le développement de logiciels Windows, le conseil technique et l’analyse de pannes, notamment pour les systèmes existants et les incidents difficiles à reproduire.