Cómo trabajar correctamente con un contrato de cuasi-mandato para evitar la contratación encubierta ── Lo decide el «mando directo», no el nombre del contrato

«En nuestro caso es un contrato de cuasi-mandato, así que no puede haber contratación encubierta.»

Es una frase que a veces se escucha en el ámbito del desarrollo de sistemas, pero es un error. Si existe o no contratación encubierta no se determina por si el título del contrato dice contrato de obra, cuasi-mandato o encargo de servicios, sino por la realidad del trabajo en el terreno, es decir, quién dirige realmente al ingeniero. Aunque se haya firmado un contrato de cuasi-mandato, si el contratante indica directamente al ingeniero de la contratista cómo realizar el trabajo o su horario laboral, se trata de contratación encubierta.

En este artículo repasamos, con base en documentos publicados por el Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar, las diferencias entre contrato de obra, cuasi-mandato y cesión de trabajadores, los criterios para determinar la contratación encubierta (el Aviso n.º 37), los límites habituales entre lo permitido y lo prohibido en el desarrollo, el enfoque en el desarrollo ágil y las prácticas que deben implementar tanto el contratante como la contratista.

Antes de empezar, una aclaración de terminología. El Aviso n.º 37, que aparece repetidamente en este artículo, es el nombre habitual de los «Criterios para distinguir entre las actividades de cesión de trabajadores y las actividades realizadas mediante contratos de obra» (Aviso n.º 37 de 1986 del Ministerio de Trabajo). El número del aviso se ha convertido directamente en su nombre. Es la vara de medir que utiliza la Administración para juzgar si existe o no contratación encubierta, y examinamos su contenido en detalle en el capítulo 4.

Este artículo es una explicación del sistema y de la práctica, y no constituye asesoramiento jurídico. Para determinar si un contrato o una situación concreta constituyen contratación encubierta, consulte con la oficina de trabajo de la prefectura correspondiente (departamento de ajuste de oferta y demanda) o con un abogado.

1. Ante todo, la conclusión

Las formas de intercambiar entre empresas la mano de obra o los servicios de un ingeniero se dividen, a grandes rasgos, en las tres siguientes. El eje de la diferencia está en si «el contratante (el lugar de trabajo) puede ejercer mando directo sobre el ingeniero».

El contrato de obra y el cuasi-mandato son, ambos, contratos que no generan una relación de mando directo entre el contratante y el trabajador de la contratista. Quien ejerce el mando directo es, en todo caso, la empresa contratista, que es la empleadora del ingeniero. Si el contratante desea ejercer mando directo, el contrato que debe elegir no es ni el contrato de obra ni el cuasi-mandato, sino la cesión de trabajadores.

Y el estado en el que, formalmente se firma un contrato de obra o de cuasi-mandato, pero en la práctica el contratante ejerce mando directo y concreto sobre el trabajador de la contratista, es lo que se conoce como contratación encubierta. La Recopilación de preguntas y respuestas (tercera entrega) del Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar establece con claridad que, incluso en un contrato de cuasi-mandato, si en la práctica existe una relación de mando directo, la situación equivale a una actividad de cesión de trabajadores con independencia de la forma del contrato, y queda sujeta a la Ley de Cesión de Trabajadores.

Es decir, no existe eso de «está bien porque es cuasi-mandato» ni «está bien porque es contrato de obra»: lo que determina si está bien o no no es el contrato, sino la forma de trabajar día a día en el terreno. Esta es la conclusión de todo el artículo.

2. Contrato de obra, cuasi-mandato y cesión de trabajadores ── Cómo distinguir correctamente los tres contratos

2.1. Contrato de obra ── Responsabilidad por completar la obra

El contrato de obra (art. 632 del Código Civil) es un contrato en el que se promete completar una obra y se recibe una remuneración a cambio de ese resultado. En el desarrollo de sistemas, la forma típica es «completar y entregar un sistema que cumpla estos requisitos»: la contratista asume la obligación de completar la obra y, si lo entregado no se ajusta al contenido del contrato, asume la responsabilidad por falta de conformidad.

2.2. Cuasi-mandato ── Gestionar la tarea con el deber de diligencia de un buen administrador

El cuasi-mandato (art. 656 del Código Civil) es un contrato mediante el cual se encarga la gestión de un asunto que no constituye un acto jurídico. En el contexto del desarrollo de sistemas, se utiliza en situaciones donde se solicita, más que la «finalización» de algo, el propio «desempeño de una tarea como especialista»: apoyo en la definición de requisitos, investigación técnica, revisión de diseño, mantenimiento y operación, apoyo al desarrollo, etc. La contratista no asume una obligación de completar la obra, sino la obligación de gestionar la tarea con la diligencia de un buen administrador (deber de diligencia de un buen administrador, art. 644 del Código Civil).

En la reforma del Código Civil que entró en vigor en abril de 2020 se incorporó de manera expresa la llamada modalidad de remuneración por resultado completado (art. 648-2 del Código Civil), que paga la remuneración en función del resultado y no del tiempo dedicado a la tarea. Por ello, el cuasi-mandato ha dejado de ser «un contrato que solo permite liquidar por horas».

Cabe señalar que SES (servicio de ingeniería de sistemas), un término muy utilizado en el sector de las TI, no es un término jurídico. Es el nombre que se da a la operación de proporcionar como servicio la capacidad técnica de un ingeniero, y como forma contractual suele emplearse el cuasi-mandato. El hecho de utilizar o no el nombre SES tampoco tiene relevancia alguna para juzgar la legalidad.

2.3. Cesión de trabajadores ── La única forma de transferir el mando directo «de manera legal»

La cesión de trabajadores consiste en que un trabajador empleado por la empresa cedente trabaje para la empresa usuaria bajo el mando directo de esta última (art. 2 de la Ley de Cesión de Trabajadores). Si el contratante desea dar instrucciones de trabajo, gestionar el horario laboral y asignar tareas de manera directa, esta es la única forma posible. A cambio, la empresa cedente necesita la autorización del ministro de Salud, Trabajo y Bienestar, y la empresa usuaria también queda sujeta a numerosas obligaciones, como límites de duración y el nombramiento de un responsable en la empresa usuaria.

Al poner estos tres contratos uno junto al otro, la estructura de la contratación encubierta queda clara. La contratación encubierta consiste en intentar obtener la forma de trabajar propia de la cesión de trabajadores (el mando directo), sin asumir el coste ni las obligaciones de la cesión de trabajadores, mediante un contrato de obra o de cuasi-mandato.

3. Por qué es un problema la contratación encubierta ── Riesgos tanto para el contratante como para la contratista

Es posible pensar que «si el trabajo en el terreno funciona bien, no hace falta ser tan estricto». Sin embargo, hay una razón por la que se regula la contratación encubierta. Cuando quien ejerce el mando directo (el contratante) y quien asume la responsabilidad como empleador (la empresa contratista) se separan, la responsabilidad sobre la gestión del horario laboral, la seguridad e higiene y los accidentes laborales se vuelve ambigua, y el trabajador queda en un vacío de protección. La Ley de Cesión de Trabajadores gestiona esta separación mediante un sistema de autorización y un conjunto de obligaciones tanto para la empresa usuaria como para la cedente. La contratación encubierta es el acto de crear esa misma separación fuera de ese marco de control.

Los riesgos concretos son los siguientes.

Orientación y corrección administrativa. La contratación encubierta constituye una infracción de la Ley de Cesión de Trabajadores y queda sujeta a orientación y corrección por parte de la oficina de trabajo. El Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar ha publicado una guía para llevar a cabo correctamente la cesión de trabajadores y los contratos de obra y difunde activamente los criterios de distinción.

Posibilidad de sanciones penales. Si en la práctica se trata de una cesión de trabajadores, la parte que envía al trabajador puede quedar sujeta a las sanciones de la Ley de Cesión de Trabajadores por operar una actividad de cesión de trabajadores sin autorización. Además, dependiendo de la estructura, la situación puede corresponder a la actividad de suministro de trabajadores prohibida por el art. 44 de la Ley de Seguridad en el Empleo, en cuyo caso no solo la parte que suministró al trabajador, sino también la parte que lo recibió (el contratante), puede quedar sujeta a sanciones (pena privativa de libertad de hasta un año o multa de hasta un millón de yenes, art. 64 de la misma ley).

El régimen de oferta de contrato de trabajo presunta. Este es el riesgo más directo para el contratante. Según el folleto del Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar, se trata de un régimen previsto en el art. 40-6 de la Ley de Cesión de Trabajadores, cuyos puntos clave, desglosados, son los siguientes.

• Objeto: los cinco tipos de cesión ilegal (desempeño de labores prohibidas, recepción de un empleador sin autorización, infracción del límite de duración por centro de trabajo, infracción del límite de duración por persona, y la denominada contratación encubierta, entre otras figuras)
• Requisito propio de la contratación encubierta y figuras afines: que el contrato se haya celebrado con el fin de eludir la aplicación de la Ley de Cesión de Trabajadores y normas afines
• Efecto: en el momento en que se produce la cesión ilegal, se considera que la parte que recibió al trabajador le ha ofrecido un contrato de trabajo en las mismas condiciones laborales que tenía hasta entonces
• Hasta su formación: si el trabajador lo acepta dentro de un año, se constituye un contrato de trabajo con el contratante
• Excepción: no se aplica cuando la parte que recibió al trabajador desconocía que se trataba de una cesión ilegal y no incurrió en culpa por ese desconocimiento (buena fe sin culpa)

Es decir, legalmente puede llegar a ocurrir que «una persona a la que se consideraba ingeniero de una empresa colaboradora se convierta, un día, en empleado de la propia empresa». Además, como el plazo para aceptar es de un año, también es posible que la oferta sea aceptada después de haber corregido el sistema de trabajo en el terreno.

Impacto en las relaciones comerciales y en la confianza. En el proceso de corrección resulta necesario rehacer el contrato y modificar el sistema de trabajo, lo que sin duda genera confusión en el proyecto. Tanto para el contratante como para la contratista, la contratación encubierta no es algo que «convenga mientras no se descubra»: en cuanto se descubre, la estructura hace que ambas partes salgan perjudicadas.

4. El criterio de referencia es el Aviso n.º 37 ── Cumplir plenamente dos tipos de «independencia»

Entonces, ¿qué distingue en concreto un contrato de obra o un cuasi-mandato correctos de una cesión de trabajadores? El criterio de referencia son los «Criterios para distinguir entre las actividades de cesión de trabajadores y las actividades realizadas mediante contratos de obra» (Aviso n.º 37 de 1986 del Ministerio de Trabajo), conocidos como el Aviso n.º 37.

El Aviso n.º 37 establece que, salvo que el empresario de la contratista cumpla con todos los puntos siguientes, se considera que dicho empresario realiza una actividad de cesión de trabajadores. En términos generales, se trata de dos tipos de independencia.

La primera es la independencia en la gestión laboral ── utilizar por sí misma y de manera directa la fuerza de trabajo de los trabajadores que emplea.

La segunda es la independencia en la gestión empresarial ── procesar la tarea encomendada como un negocio propio, de manera independiente de la otra parte.

En el caso del desarrollo de software, el último punto se cumple normalmente mediante «el procesamiento de la tarea conforme a la propia técnica y experiencia especializada de la contratista». Es decir, para una empresa de desarrollo, el foco práctico se concentra casi exclusivamente en la independencia en la gestión laboral, y en particular en quién tiene el control sobre «las instrucciones de trabajo», «el horario laboral» y «la asignación de personal».

Además, el art. 3 del Aviso n.º 37 establece que, aunque formalmente se cumplan todos los requisitos, si estos se han simulado de manera intencionada para eludir una infracción legal y el verdadero propósito es la cesión de trabajadores, la situación se considera una actividad de cesión de trabajadores. Está diseñado de tal forma que una «medida» consistente únicamente en ordenar la documentación no funciona.

5. Los límites habituales entre lo permitido y lo prohibido en el desarrollo

Como el Aviso n.º 37 por sí solo deja dudas para la toma de decisiones en el terreno, el Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar ha publicado preguntas y respuestas en su Recopilación de preguntas y respuestas (de la primera a la tercera entrega). A partir de ella, resumimos los límites aplicados al terreno del desarrollo de sistemas.

(El fundamento de cada fila procede de las preguntas 1, 2, 5, 7, 9, 10 y 11 de la primera entrega de la Recopilación de preguntas y respuestas, y de las preguntas 4 y 7 de la tercera entrega.)

El principio que atraviesa toda la tabla es uno solo: la relación «empresa a empresa» está bien, pero el mando directo «del contratante al ingeniero individual» no lo está.

Hay otros dos puntos que resultan especialmente relevantes en el terreno del desarrollo.

Una instrucción sigue siendo una instrucción aunque se dé por escrito o a través de una herramienta. La pregunta 7 de la primera entrega de la Recopilación de preguntas y respuestas establece que, si el contratante indica de forma detallada y por escrito el contenido, el orden y el método del trabajo, y hace que se trabaje exactamente así, también se considera contratación encubierta. No se trata de que baste con no decirlo de viva voz y escribirlo en un ticket o en un chat. Lo que se examina es quién lo escribió y si esa instrucción funciona como mando directo.

Un contrato basado únicamente en «número de personas × tarifa unitaria» es peligroso. La pregunta 8 de la primera entrega establece que, cuando el pedido se realiza no en función de la finalización de un producto o un trabajo, sino de la mano de obra invertida (el número de personas), y la liquidación se hace según la tarifa unitaria de esa mano de obra, se trata de una simple provisión de mano de obra y se considera contratación encubierta. Liquidar en un cuasi-mandato en función del tiempo o del esfuerzo dedicado no se rechaza en sí mismo, pero un contrato en el que no consta el contenido del trabajo y solo se indica algo como «tantos ingenieros, tal tarifa unitaria» es una forma que se presta fácilmente a valorarse como una simple provisión de mano de obra. La premisa es que el contrato permita identificar con precisión qué trabajo se está encargando.

5.1. Un terreno que va cruzando la línea ── Un escenario ficticio con fines explicativos

Lo que sigue no es un caso real, sino un escenario elaborado con fines explicativos que combina los criterios expuestos hasta ahora. No obstante, todos los elementos que aparecen corresponden al lado prohibido de la tabla anterior o a los apartados de la práctica que se explican más adelante.

La empresa manufacturera A encargó a la empresa B, mediante un cuasi-mandato, la mejora de un sistema de gestión empresarial. Un ingeniero de la empresa B está destinado de forma permanente en la empresa A. En el contrato solo consta «apoyo integral para la mejora del sistema de gestión empresarial», y la facturación se hace como «una persona × tarifa mensual». El responsable de gestión de la empresa B es el propio ingeniero destinado en la sede del cliente, que ejerce ambas funciones a la vez. Hasta aquí, es un punto de partida que podría darse en muchos casos reales.

• Abril: el encargado de la empresa A empieza a indicar directamente al ingeniero, en la reunión matinal, «hoy hágame primero esta pantalla», dándole instrucciones sobre el orden del trabajo. El motivo es que, al tratarse de un asunto urgente, no quiere perder tiempo comunicándolo a la empresa B y esperar su respuesta.
• Junio: alegando que se acerca el cierre de fin de mes, el encargado de la empresa A le dice directamente «esta semana, por favor, haga horas extra».
• Septiembre: desde otro departamento de la empresa A llega al ingeniero una petición de «aprovecha y arréglame también esta macro de Excel». Como el contrato no especifica el contenido del trabajo, en el terreno no hay ninguna base para rechazarla.
• Diciembre: el ingeniero enferma, y se plantea la duda de quién había estado gestionando en realidad su horario laboral.

Llegados a este punto, de los aspectos de la independencia en la gestión laboral vistos en el capítulo 4, «la gestión de la ejecución del trabajo» y «la gestión del horario laboral» ya no se cumplen. Además, se superponen el hecho de que el contrato no especifica el contenido del trabajo y se liquida por número de personas × tarifa unitaria (pregunta 8 de la primera entrega), y el hecho de que, con una única persona destinada en la sede del cliente, esa misma persona ejerce también de responsable de gestión (pregunta 4 de la primera entrega). En la fase de corrección resultan necesarias medidas como rehacer el contrato, reconstruir el sistema de trabajo o retirar temporalmente al ingeniero destinado en el cliente, y el proyecto se detiene.

Cabe señalar que, para que se llegue hasta el régimen de oferta de contrato de trabajo presunta, además de lo anterior entra en juego la valoración de si existía o no «el propósito de eludir la aplicación de la Ley de Cesión de Trabajadores y normas afines». No obstante, la orientación administrativa y la necesidad de rehacer el contrato, que son previas a eso, pueden producirse con independencia de que exista o no ese propósito.

Lo que resulta preocupante es que, para las partes implicadas, ninguno de estos cuatro pasos es más que «un pequeño gesto de flexibilidad». Nadie ha simulado nada de mala fe: es el resultado de haber elegido, una y otra vez, el camino más corto en un terreno ocupado, y así la línea del contrato y la línea de las instrucciones se van desalineando. Precisamente por eso, la medida que resulta más eficaz es la que se expone en el siguiente capítulo: «decidir desde el principio la vía de las peticiones y compartirla con todos».

6. La práctica para trabajar correctamente bajo un cuasi-mandato ── Sistema, punto de contacto e informes

Una vez comprendidos los límites, repasamos la práctica necesaria para trasladarlos a la operación diaria. El punto clave es fijar, mediante el contrato y el sistema de trabajo, la vía por la que discurre el mando directo.

flowchart TB
    subgraph OK["Cuasi-mandato correcto"]
        direction TB
        A1["Contratante"] -->|"Peticiones, solicitudes y reclamaciones sobre entregables"| B1["Empresa contratista"]
        B1 --> C1["Responsable de gestión"]
        C1 -->|"Mando directo"| D1["Ingeniero"]
    end

    subgraph NG["Contratación encubierta"]
        direction TB
        A2["Contratante"] -->|"Contrato"| B2["Empresa contratista"]
        A2 -->|"Instrucción directa<br/>Asignación de tareas<br/>Instrucciones sobre el procedimiento de trabajo<br/>Órdenes de horas extra o de trabajar en días festivos"| D2["Ingeniero"]
    end

En el caso del «cuasi-mandato correcto», la petición del contratante es recibida primero por la empresa contratista y llega al ingeniero pasando por el responsable de gestión. Lo importante es que las flechas forman una sola línea continua. En el caso de la «contratación encubierta», la línea del contrato está entre las empresas, pero la instrucción real vuela directamente del contratante al ingeniero. Que la línea del contrato y la línea de las instrucciones estén desalineadas: esta es la representación gráfica de la contratación encubierta.

6.1. Lo que debe organizar la contratista

• Especificar el contenido del trabajo en el contrato y en la orden de pedido. En lugar de «apoyo integral al desarrollo de sistemas», hay que escribir el sistema objeto, el alcance del trabajo, el sistema de personal, el plazo y el método de los informes. Aquí también se decide si se opta por la modalidad de resultado completado o por la modalidad de proporción de cumplimiento (basada en tiempo o en esfuerzo).
• Designar a un responsable de gestión (responsable en el terreno) y dotarlo de autoridad. Es la persona que, del lado de la contratista, asume el punto de contacto con el contratante, las instrucciones a los ingenieros y la gestión del avance y de la calidad. Según la pregunta 4 de la primera entrega de la Recopilación de preguntas y respuestas, no hay problema en que el responsable de gestión también realice trabajo operativo, pero si en la práctica no se ejerce la gestión, esto carece de sentido, y la forma en la que hay una única persona destinada en la sede del cliente y esa misma persona ejerce a la vez de responsable de gestión se considera contratación encubierta, porque el pedido del contratante se convierte directamente en mando directo sobre ese individuo. En los proyectos con una sola persona destinada en el cliente, es necesario diseñar el sistema de modo que un responsable de la propia empresa funcione como responsable de gestión (situando en la empresa el punto de recepción de las peticiones y realizando internamente informes y revisiones periódicas).
• Gestionar la asistencia laboral dentro de la propia empresa. Las decisiones sobre el inicio y fin de la jornada, las vacaciones y las horas extra corresponden a la empresa contratista, que es la empleadora. Seguir el control de entrada y salida del edificio del contratante, o que el contratante constate la presencia del ingeniero por motivos de seguridad, entran dentro del «simple hecho de constatarlo», pero cualquier petición de hacer horas extra o de llegar antes al día siguiente debe recibirse siempre a través de la propia empresa.
• Dejar constancia de los informes de trabajo. Hay que dejar constancia, en informes mensuales o semanales o en informes de finalización, de qué se encargó, qué se hizo y cómo se completó. Esto sirve a la vez como medida frente a la contratación encubierta y como registro de haber cumplido el deber de diligencia de un buen administrador.

6.2. Lo que debe organizar el contratante

• Dirigir las peticiones al punto de contacto (el responsable de gestión). Las nuevas peticiones de trabajo, los cambios de prioridad y las exigencias de rehacer algo deben dirigirse al punto de contacto de la empresa contratista, no al ingeniero individual. Según la pregunta 2 de la primera entrega de la Recopilación de preguntas y respuestas, dirigir a la empresa las reclamaciones o exigencias sobre los entregables es un acto de pedido legítimo.
• No designar a personas concretas. Pedir «que incluyan a la persona A» o «que retiren a la persona B» constituye una injerencia en la decisión de asignación de personal de la contratista y no se reconoce como propia de un contrato de obra o de cuasi-mandato correcto (tercera entrega, pregunta 7). La confirmación de la capacidad técnica debe hacerse mediante hojas de habilidades u otros medios que no identifiquen a personas concretas.
• Definir de antemano la función de las reuniones. Las reuniones periódicas deben concebirse como el espacio para transmitir requisitos y especificaciones, compartir el avance y debatir problemas, y no como el espacio para asignar tareas a personas concretas. Que todos los miembros de ambas partes participen en las reuniones o en el chat no supone, en sí mismo, un problema (tercera entrega, pregunta 6), pero si en ese espacio empiezan a circular instrucciones directas del contratante al ingeniero, se convierte en contratación encubierta.
• Distinguir entre «constatar» y «gestionar». Constatar el avance y la calidad, y exigir a la empresa una corrección cuando algo no se ajusta al contrato, es un derecho legítimo del contratante. En cambio, si como medio para ello se empieza a intervenir en la forma en que el ingeniero utiliza su tiempo o en el procedimiento de trabajo, eso ya es gestión, es decir, mando directo.

6.3. Lo que conviene compartir con los miembros del equipo en el terreno

La contratación encubierta suele originarse no en el responsable del contrato, sino en la buena voluntad del terreno. Un encargado del lado del contratante le pide a un ingeniero del asiento de al lado «hazme también esto, de paso», y el ingeniero lo acepta sin mala intención ── aunque este tipo de peticiones parezcan una extensión de una charla informal, no son «conversación cotidiana sin relación con el trabajo», sino una petición de trabajo que, en realidad, debería canalizarse a través del punto de contacto. Si estas peticiones se acumulan, terminan convirtiéndose en la propia realidad del mando directo por parte del contratante. Al final, lo que más resultado da es compartir desde el principio, con los miembros del terreno tanto del contratante como de la contratista, la vía de las peticiones (a quién pedir, de quién recibir).

7. El desarrollo ágil y la contratación encubierta ── No hay problema si existe una «colaboración en pie de igualdad»

A la duda de «si conversar de forma estrecha entre el contratante y la contratista se convierte en contratación encubierta, ¿no sería imposible el desarrollo ágil?», el Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar responde directamente en la tercera entrega de la Recopilación de preguntas y respuestas (publicada en 2021). En mayo de 2026 se añadió la pregunta 8, que dejó explícito que este planteamiento también se aplica al desarrollo de sistemas que no es de tipo ágil.

Los puntos clave son los siguientes.

• La colaboración estrecha, el intercambio de información y el asesoramiento o las propuestas técnicas están bien. Si se reconoce que los responsables de desarrollo del contratante y de la contratista comparten información en todo momento como un solo equipo, colaboran en una relación de igualdad y el personal de desarrollo de la contratista avanza el desarrollo con decisiones autónomas, no hay contratación encubierta (preguntas 2 y 5).
• La explicación del backlog por parte del propietario del producto también está bien. No hay ningún problema en que el responsable de desarrollo del contratante explique directamente y en detalle al personal de desarrollo de la contratista el contenido del backlog del producto y le proporcione la información necesaria para el desarrollo (pregunta 4).
• El límite sigue siendo el mando directo. Si esa explicación o ese debate se convierten, en la práctica, en instrucciones sobre la forma de ejecutar el trabajo o sobre el horario laboral, hay contratación encubierta (preguntas 4 y 5). Si, ante un retraso en el avance, surge la necesidad de indicar la asignación de tareas, el orden o el ritmo del trabajo, eso corresponde al responsable de gestión de la contratista; si lo hace directamente el contratante, se considera contratación encubierta aunque se haya designado a un responsable de gestión (pregunta 3).
• Es importante el diseño previo. Se recomienda dejar claros y acordados de antemano los roles y las competencias de ambas partes y la forma de trabajar dentro del equipo, así como compartir, mediante formación a los implicados u otros medios, la idea de que el desarrollo ágil es algo que el personal de desarrollo lleva adelante de manera autónoma (pregunta 2).

Es decir, no es que el desarrollo ágil favorezca por sí mismo la contratación encubierta, sino que esta se produce cuando, bajo la apariencia de un equipo autónomo, en realidad es el contratante quien mueve a los miembros. Si el «equipo autoorganizado» de Scrum se opera de verdad como tal en la práctica, el desarrollo ágil bajo un cuasi-mandato es una forma de trabajo que el propio sistema legal contempla.

8. Contrato de obra, cuasi-mandato o cesión de trabajadores: cuál elegir

Por último, repasamos qué contrato resulta adecuado elegir en cada caso.

Lo importante es no elegir el contrato pensando «quiero ejercer mando directo, pero como quiero evitar el coste y las obligaciones, opto por el cuasi-mandato». Eso no es una elección contractual, sino la puerta de entrada a la contratación encubierta. Si realmente existen circunstancias que llevan al contratante a querer ejercer un control directo, lo correcto es, en ese orden, plantearse cambiar a un contrato de cesión de trabajadores o comprobar si eso puede satisfacerse mediante el sistema de la contratista (operando a través del responsable de gestión).

Resumen

• Si existe o no contratación encubierta se determina no por el nombre del contrato, sino por la realidad de si el contratante ejerce mando directo sobre el trabajador de la contratista. También puede haber contratación encubierta bajo un contrato de cuasi-mandato
• El contrato de obra y el cuasi-mandato son contratos que no generan una relación de mando directo entre el contratante y el ingeniero; el único que permite ejercer mando directo es la cesión de trabajadores
• El criterio de referencia es el Aviso n.º 37. Es necesario cumplir plenamente tanto que la contratista gestione por sí misma la ejecución del trabajo, el horario laboral y la asignación de personal (independencia en la gestión laboral) como el procesamiento independiente mediante recursos financieros, responsabilidad y técnica especializada propios (independencia en la gestión empresarial)
• La conversación cotidiana, la explicación de las especificaciones, las reclamaciones dirigidas a la empresa y el debate técnico en pie de igualdad no suponen ningún problema. La asignación de tareas a personas concretas, las instrucciones directas sobre el procedimiento de trabajo, las órdenes directas de horas extra y las exigencias de designar o sustituir a miembros son señales de contratación encubierta
• Estar destinado de forma permanente o mezclado con el personal del cliente no constituye, por sí mismo, contratación encubierta. Lo peligroso son sistemas como el de una única persona destinada en el cliente que además ejerce de responsable de gestión, en los que el pedido se traduce directamente en mando directo sobre esa persona
• El desarrollo ágil no es contratación encubierta si, en la práctica, se dan una colaboración en pie de igualdad y decisiones autónomas por parte de los miembros de la contratista. Este planteamiento también se aplica al desarrollo que no es ágil
• El riesgo de la contratación encubierta no se limita a la orientación administrativa o a las sanciones penales: mediante el régimen de oferta de contrato de trabajo presunta, existe la posibilidad de que se considere que el contratante ha ofrecido un contrato de trabajo al ingeniero
• Si tiene dudas, puede consultar con la oficina de trabajo de la prefectura. También existe un mecanismo por el cual la oficina de trabajo asesora sobre si un caso corresponde al régimen de oferta de contrato de trabajo presunta (art. 40-8 de la Ley de Cesión de Trabajadores)

Para quienes estén considerando cómo avanzar en el desarrollo por encargo o el apoyo técnico

Si desea encargar el desarrollo a un ingeniero externo, o si le preocupa si la forma actual de destacamento o apoyo puede seguir tal cual, lo primero que conviene aclarar son dos puntos: «qué se desea encargar (un resultado completado, una labor o mano de obra)» y «quién va a ejercer el mando directo». Una vez decididos estos dos puntos, se determina de forma natural con cuál de los tres contratos (de obra, de cuasi-mandato o de cesión de trabajadores) conviene organizarse, y cómo diseñar el sistema de trabajo y el punto de contacto.

KomuraSoft LLC ofrece desarrollo por encargo y apoyo técnico centrados principalmente en aplicaciones para Windows, tanto en la forma de contrato de obra como de cuasi-mandato. Trabajamos con contratos que dejan claros el alcance del trabajo y los entregables, y con un método de trabajo basado en un punto de contacto y en informes; también atendemos consultas desde la fase en la que aún «no se sabe con qué alcance conviene encargar el trabajo».

El cuasi-mandato, cuando se opera correctamente, es una forma contractual muy adecuada para el desarrollo cuyos requisitos aún no están del todo definidos y para la mejora continua. Le invitamos a empezar por hacer coincidir la forma del contrato con la forma de trabajar en el terreno, construyendo así un sistema en el que tanto el contratante como la contratista puedan colaborar con tranquilidad.

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Preguntas frecuentes

Preguntas habituales en las consultas sobre el tema del artículo.

¿SES y el contrato de cuasi-mandato son lo mismo?

SES (servicio de ingeniería de sistemas) no es un término jurídico, sino un término práctico del sector que designa la operación de proporcionar como servicio la capacidad técnica de un ingeniero. Como forma contractual suele emplearse el cuasi-mandato, pero que se le llame SES o cuasi-mandato no tiene ninguna relevancia para juzgar su legalidad. Lo que se evalúa es la realidad de si el contratante ejerce o no mando directo sobre el ingeniero de la contratista.

¿Es un problema trabajar de forma permanente en las oficinas del contratante bajo un contrato de cuasi-mandato?

Estar destinado de forma permanente en la sede del cliente no es, en sí mismo, un problema. La propia Recopilación de preguntas y respuestas del Ministerio de Salud, Trabajo y Bienestar indica que el simple hecho de que trabajadores del contratante y de la contratista trabajen mezclados en el mismo lugar no basta para calificar la situación como contratación encubierta. Lo que importa no es el lugar, sino el mando directo. Aunque el ingeniero esté destinado de forma permanente, la situación es correcta si la empresa contratista se ocupa por sí misma de dar instrucciones de trabajo, gestionar el horario laboral y decidir la asignación de personal; e, inversamente, incluso en remoto puede haber contratación encubierta si el contratante ejerce mando directo.

¿Puede el contratante dirigir preguntas o peticiones directamente al ingeniero de la contratista?

La conversación cotidiana, la explicación de especificaciones o requisitos, el suministro de información y el debate técnico, el asesoramiento o las propuestas en pie de igualdad no constituyen, por sí solos, contratación encubierta. En cambio, si el contratante indica directamente al ingeniero de la contratista cómo o en qué orden realizar el trabajo, le asigna tareas de forma individual, o le ordena hacer horas extra o trabajar en días festivos, esto se considera mando directo y se califica como contratación encubierta. Como principio, las nuevas peticiones o instrucciones de trabajo deben canalizarse a través del responsable de gestión (el punto de contacto) de la contratista.

¿Qué ocurre si se determina que existe contratación encubierta?

Se considera una infracción de la Ley de Cesión de Trabajadores y queda sujeta a orientación y corrección por parte de la oficina de trabajo, y si equivale a una cesión de trabajadores sin autorización o a un suministro de trabajadores, puede llegar a implicar sanciones penales. Además, mediante el régimen de oferta de contrato de trabajo presunta, si la contratación encubierta se realizó con el fin de eludir la aplicación de la Ley de Cesión de Trabajadores y normas afines, se considera que el contratante ha ofrecido un contrato de trabajo a ese ingeniero, y si el ingeniero lo acepta dentro del plazo de un año, se constituye un contrato de trabajo con el contratante. Es un riesgo grave tanto para el contratante como para la contratista.

Perfil del autor

Página de presentación del autor del artículo.

Go Komura

Representante de KomuraSoft LLC

Especializado en desarrollo de software para Windows, consultoría técnica e investigación de fallos, sobre todo en proyectos con sistemas existentes y errores difíciles de reproducir.