Wie man unter einem Geschäftsbesorgungsvertrag korrekt arbeitet, ohne in einen Scheinwerkvertrag zu geraten ── Entscheidend ist nicht der Name des Vertrags, sondern die Weisungsbefugnis

„Bei uns ist das ein Geschäftsbesorgungsvertrag, also kann das kein Scheinwerkvertrag sein.“

Diese Aussage hört man gelegentlich in der Systementwicklung, doch sie beruht auf einem Missverständnis. Ob ein Scheinwerkvertrag vorliegt, entscheidet sich nicht danach, ob der Vertrag im Titel Werkvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Dienstleistungsvereinbarung heißt, sondern anhand der tatsächlichen Verhältnisse vor Ort, also danach, wer den Ingenieurinnen und Ingenieuren Weisungen erteilt. Auch bei bestehendem Geschäftsbesorgungsvertrag ist es ein Scheinwerkvertrag, wenn der Auftraggeber den Ingenieurinnen und Ingenieuren des Auftragnehmers direkt vorschreibt, wie oder wann sie zu arbeiten haben.

Dieser Artikel arbeitet, gestützt auf veröffentlichte Unterlagen des japanischen Ministeriums für Gesundheit, Arbeit und Soziales, die Unterschiede zwischen Werkvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Arbeitnehmerüberlassung heraus, ebenso die Beurteilungskriterien für einen Scheinwerkvertrag (Bekanntmachung Nr. 37), die in der Entwicklungspraxis häufige Grenze zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten, den Umgang mit agiler Entwicklung sowie die Praxis, die Auftraggeber und Auftragnehmer jeweils etablieren sollten.

Dieser Artikel erläutert Regelwerk und Praxis und stellt keine Rechtsberatung dar. Für die Beurteilung, ob ein konkreter Vertrag oder eine konkrete Vor-Ort-Situation einen Scheinwerkvertrag darstellt, wenden Sie sich bitte an die zuständige Präfektur-Arbeitsbehörde (Abteilung für Arbeitsangebot und -nachfrage) oder eine Anwältin bzw. einen Anwalt.

1. Zunächst das Fazit

Für den Austausch von Arbeitskraft und Dienstleistungen von Ingenieurinnen und Ingenieuren zwischen Unternehmen gibt es grob drei Formen. Der zentrale Unterschied liegt darin, ob der Auftraggeber (der Einsatzort) den Ingenieurinnen und Ingenieuren Weisungen erteilen kann.

Sowohl Werkvertrag als auch Geschäftsbesorgungsvertrag sind Verträge, die kein Weisungsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und den Beschäftigten des Auftragnehmers begründen. Weisungsbefugt bleibt allein das Auftragnehmerunternehmen als Arbeitgeber der Ingenieurinnen und Ingenieure. Möchte der Auftraggeber selbst direkt anweisen und beaufsichtigen, ist weder der Werkvertrag noch der Geschäftsbesorgungsvertrag die passende Vertragsform, sondern die Arbeitnehmerüberlassung.

Und wenn formal ein Werkvertrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen wird, während der Auftraggeber tatsächlich den Beschäftigten des Auftragnehmers direkt konkrete Weisungen erteilt und sie danach arbeiten lässt, spricht man vom sogenannten Scheinwerkvertrag. Auch die Fragen-und-Antworten-Sammlung (Band 3) des Ministeriums für Gesundheit, Arbeit und Soziales stellt klar fest: Besteht tatsächlich ein Weisungsverhältnis, so handelt es sich unabhängig von der Vertragsform um Arbeitnehmerüberlassung, und das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz findet Anwendung – auch bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag.

Mit anderen Worten: Weder „das ist unbedenklich, weil es ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist“ noch „das ist unbedenklich, weil es ein Werkvertrag ist“ – ob es unbedenklich ist, entscheidet die tägliche Arbeitsweise vor Ort, nicht der Vertrag. Das ist das Fazit dieses gesamten Artikels.

2. Werkvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Arbeitnehmerüberlassung ── drei Vertragsformen richtig unterscheiden

2.1. Werkvertrag ── Verantwortung für die Fertigstellung des Werks

Der Werkvertrag (Art. 632 japanisches Zivilgesetzbuch) verspricht die Fertigstellung eines Werks und vergütet dieses Ergebnis. In der Systementwicklung ist die typische Form „ein System mit diesen Anforderungen fertigstellen und liefern“; der Auftragnehmer trägt die Fertigstellungspflicht und haftet für Vertragswidrigkeit, wenn das Gelieferte nicht dem Vereinbarten entspricht.

2.2. Geschäftsbesorgungsvertrag ── Erledigung von Tätigkeiten mit Sorgfaltspflicht

Der Geschäftsbesorgungsvertrag (Art. 656 japanisches Zivilgesetzbuch) ist ein Vertrag über die Erledigung von Geschäften, die keine Rechtsgeschäfte sind. Im Kontext der Systementwicklung kommt er zum Einsatz, wenn es weniger um „Fertigstellung“ als vielmehr darum geht, „die Tätigkeit als Fachperson auszuführen“ – etwa Unterstützung bei der Anforderungsdefinition, technische Untersuchungen, Entwurfsprüfungen, Betrieb und Wartung oder Entwicklungsunterstützung. Der Auftragnehmer trägt keine Fertigstellungspflicht, sondern die Pflicht, die Tätigkeit mit der Sorgfalt eines ordentlichen Verwalters auszuführen (Sorgfaltspflicht, Art. 644 japanisches Zivilgesetzbuch).

Mit der im April 2020 in Kraft getretenen Reform des Zivilgesetzbuchs wurde außerdem die sogenannte ergebnisorientierte Vergütung bei Geschäftsbesorgungsverträgen kodifiziert (Art. 648-2), bei der nicht die aufgewendete Arbeitszeit, sondern das Ergebnis vergütet wird. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist damit kein „reiner Zeit-Abrechnungsvertrag“ mehr.

Zu beachten ist außerdem: SES (Systems Engineering Service), ein in der japanischen IT-Branche gebräuchlicher Begriff, ist kein Rechtsbegriff. Es handelt sich um eine Bezeichnung für ein Geschäft, bei dem die technische Fachkompetenz von Ingenieurinnen und Ingenieuren als Dienstleistung erbracht wird, wofür vertraglich meist ein Geschäftsbesorgungsvertrag verwendet wird. Ob der Name SES verwendet wird oder nicht, hat auf die Rechtmäßigkeit keinen Einfluss.

2.3. Arbeitnehmerüberlassung ── die einzige „rechtmäßige“ Art, Weisungsbefugnis zu übertragen

Bei der Arbeitnehmerüberlassung lässt der überlassende Betrieb eine bei ihm beschäftigte Person unter Weisung und Aufsicht des Einsatzbetriebs für den Einsatzbetrieb arbeiten (Art. 2 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz). Möchte der Auftraggeber Arbeitsanweisungen direkt erteilen, die Arbeitszeit steuern und Aufgaben zuweisen, gibt es dafür nur diese Form. Im Gegenzug benötigt der überlassende Betrieb eine Erlaubnis des Ministers für Gesundheit, Arbeit und Soziales, und auch dem Einsatzbetrieb obliegen zahlreiche Pflichten, etwa Fristbegrenzungen und die Bestellung einer verantwortlichen Person beim Einsatzbetrieb.

Stellt man diese drei Formen nebeneinander, wird die Struktur des Scheinwerkvertrags deutlich. Ein Scheinwerkvertrag ist der Versuch, die Arbeitsweise der Überlassung (direkte Weisung und Aufsicht) über einen Werkvertrag oder Geschäftsbesorgungsvertrag zu erlangen, ohne die Kosten und Pflichten der Überlassung zu tragen.

3. Was ist das Problem am Scheinwerkvertrag ── Risiken für beide Seiten

Man könnte denken: „Wenn es vor Ort gut läuft, muss man nicht auf Kleinigkeiten achten.“ Doch die Regulierung des Scheinwerkvertrags hat einen Grund. Werden die weisungsbefugte Partei (der Auftraggeber) und die für das Arbeitsverhältnis verantwortliche Partei (das Auftragnehmerunternehmen) getrennt, werden die Zuständigkeiten für Arbeitszeitmanagement, Arbeitsschutz und Arbeitsunfälle unklar, und die arbeitende Person gerät in eine Schutzlücke. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verwaltet genau diese Trennung über ein Erlaubnisverfahren sowie ein Bündel von Pflichten für Einsatz- und Überlassungsbetrieb. Der Scheinwerkvertrag erzeugt dieselbe Trennung außerhalb dieser Kontrolle.

Konkret bestehen folgende Risiken.

Behördliche Anleitung und Korrekturmaßnahmen. Ein Scheinwerkvertrag verstößt gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und unterliegt der Anleitung und Korrektur durch die Arbeitsbehörde. Das Ministerium für Gesundheit, Arbeit und Soziales veröffentlicht einen Leitfaden zur ordnungsgemäßen Durchführung von Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträgen und treibt die Bekanntmachung der Abgrenzungskriterien voran.

Mögliche strafrechtliche Sanktionen. Handelt es sich der Sache nach um Arbeitnehmerüberlassung, kann die überlassende Seite als Betreiberin einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung nach den Strafvorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes belangt werden. Je nach Konstellation kann es sich außerdem um die nach Art. 44 des Gesetzes über die Sicherung der Beschäftigung verbotene Arbeitskräftevermittlung handeln; in diesem Fall kann nicht nur die vermittelnde Seite, sondern auch die empfangende Seite (der Auftraggeber) strafrechtlich belangt werden (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 1.000.000 Yen, Art. 64 desselben Gesetzes).

Die Regelung zur fingierten Vertragsofferte. Dies ist für den Auftraggeber das unmittelbarste Risiko. Wie im Merkblatt des Ministeriums für Gesundheit, Arbeit und Soziales dargelegt, sieht Art. 40-6 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vor, dass in dem Moment, in dem eine der fünf Kategorien unrechtmäßiger Überlassung eintritt (Tätigkeit in verbotenen Berufsfeldern, Übernahme von Personal von einem nicht lizenzierten Betrieb, Verstoß gegen die betriebs- oder personenbezogene Fristbegrenzung sowie der sogenannte Scheinwerkvertrag und Vergleichbares), die empfangende Partei so behandelt wird, als hätte sie dieser Person zu den aktuellen Arbeitsbedingungen ein Arbeitsverhältnis angeboten. Bei einem Scheinwerkvertrag setzt dies voraus, dass der Vertrag mit dem Ziel geschlossen wurde, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz und verwandte Regelungen zu umgehen. Die Regelung greift außerdem nicht, wenn die empfangende Seite nicht wusste, dass eine unrechtmäßige Überlassung vorlag, und sie dieses Nichtwissen auch nicht zu vertreten hat (Ausnahme bei Gutgläubigkeit ohne Fahrlässigkeit). Greift die Regelung und nimmt die betreffende Person die Offerte innerhalb eines Jahres an, entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber. Es kann also rechtlich passieren, dass „jemand, den man für einen Ingenieur eines Partnerunternehmens hielt“, eines Tages zur eigenen Mitarbeiterin oder zum eigenen Mitarbeiter wird.

Auswirkungen auf Geschäftsbeziehung und Reputation. Im Zuge der Korrektur werden Verträge neu geordnet und Strukturen geändert, was das Projekt zwangsläufig durcheinanderbringt. Für Auftraggeber wie Auftragnehmer gleichermaßen ist der Scheinwerkvertrag kein Fall von „ohne Entdeckung ein Vorteil“ – die Struktur ist so, dass beide Seiten in dem Moment leiden, in dem er auffliegt.

4. Der Beurteilungsmaßstab ist die Bekanntmachung Nr. 37 ── Beide Arten von „Unabhängigkeit“ müssen erfüllt sein

Wodurch unterscheiden sich ein ordnungsgemäßer Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag konkret von einer Arbeitnehmerüberlassung? Der Maßstab findet sich in den „Kriterien zur Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und im Rahmen eines Werkvertrags durchgeführten Geschäften“ (Bekanntmachung Nr. 37 des Arbeitsministeriums von 1986), der sogenannten Bekanntmachung Nr. 37.

Die Bekanntmachung Nr. 37 legt fest, dass ein Auftragnehmerunternehmen als Betreiber einer Arbeitnehmerüberlassung gilt, sofern es nicht alle der folgenden Punkte erfüllt. Grob geht es dabei um zwei Arten von Unabhängigkeit.

Erstens die Unabhängigkeit in der Arbeitsverwaltung ── die Arbeitskraft der eigenen Beschäftigten selbst und direkt zu nutzen.

Zweitens die Unabhängigkeit in der Geschäftsführung ── das übernommene Geschäft als eigenes Geschäft unabhängig von der Gegenseite abzuwickeln.

Bei der Softwareentwicklung wird der letzte Punkt üblicherweise durch „die Arbeit auf Grundlage eigener Fachtechnik und Erfahrung ausführen“ erfüllt. Der praktische Schwerpunkt für ein Entwicklungsunternehmen liegt also fast ausschließlich auf der Unabhängigkeit in der Arbeitsverwaltung, insbesondere darauf, wer „Arbeitsanweisungen“, „Arbeitszeit“ und „Personaleinsatz“ in der Hand hält.

Art. 3 der Bekanntmachung Nr. 37 geht noch weiter: Selbst wenn formal alle Voraussetzungen erfüllt sind, gilt die Konstellation als Arbeitnehmerüberlassung, wenn sie absichtlich verschleiert wurde, um das Gesetz zu umgehen, und der wahre Zweck Arbeitnehmerüberlassung ist. Der Aufbau lässt keinen Raum für „Gegenmaßnahmen“, die sich allein auf das Zurechtstutzen von Papieren beschränken.

5. Die in der Entwicklungspraxis häufige Grenze zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten

Da die Bekanntmachung Nr. 37 allein für die Praxis zu wenig Anhaltspunkte bietet, veröffentlicht das Ministerium für Gesundheit, Arbeit und Soziales eine Fragen-und-Antworten-Sammlung (Band 1 bis 3). Daraus lässt sich die auf die Systementwicklung angewendete Grenzlinie wie folgt zusammenfassen.

(Die Grundlage jeder Zeile findet sich in Frage 1, 2, 5, 7, 9, 10 und 11 des ersten Bands der Fragen-und-Antworten-Sammlung sowie in Q4 und Q7 des dritten Bands.)

Durch die gesamte Tabelle zieht sich ein einziges Prinzip: Kommunikation „Unternehmen zu Unternehmen“ ist unbedenklich, Weisung „Auftraggeber an einzelne Ingenieurin oder Ingenieur“ nicht.

Zwei weitere Punkte wirken sich in der Entwicklungspraxis besonders stark aus.

Eine Anweisung bleibt eine Anweisung, auch wenn sie über ein Dokument oder ein Tool erfolgt. Frage 7 des ersten Bands der Fragen-und-Antworten-Sammlung stellt klar, dass es ebenfalls als Scheinwerkvertrag gilt, wenn der Auftraggeber Inhalt, Reihenfolge und Methode der Arbeit ausführlich schriftlich vorgibt und danach arbeiten lässt. Es genügt also nicht, „es nicht mündlich zu sagen, sondern in ein Ticket oder einen Chat zu schreiben“. Beurteilt wird, wer es geschrieben hat und ob es als Weisung funktioniert.

Ein Vertrag, der nur „Personenanzahl × Stückpreis“ enthält, ist gefährlich. Frage 8 des ersten Bands stellt klar, dass es sich um eine bloße Bereitstellung von Arbeitskraft und damit um einen Scheinwerkvertrag handelt, wenn nicht die Fertigstellung eines Produkts oder einer Arbeit, sondern die eingesetzte Arbeitskraft (Personenzahl) bestellt und nach einem Stückpreis pro Arbeitskraft abgerechnet wird. Eine Abrechnung eines Geschäftsbesorgungsvertrags nach Zeit oder Aufwand ist dadurch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch ein Vertrag, in dem der Inhalt der Arbeit gar nicht steht und nur „N Ingenieurinnen/Ingenieure, Stückpreis X Yen“ vermerkt ist, wird leicht als bloße Bereitstellung von Arbeitskraft bewertet. Voraussetzung ist, dass der Vertrag festlegt, welche Arbeit überhaupt beauftragt wird.

6. Praxis für korrektes Arbeiten unter einem Geschäftsbesorgungsvertrag ── Struktur, Ansprechstelle, Berichtswesen

Nachdem die Grenzlinie klar ist, geht es nun darum, sie in den Tagesbetrieb zu übersetzen. Der Kernpunkt: den Weg der Weisung über Vertrag und Projektstruktur festlegen.

[Ordnungsgemäßer Geschäftsbesorgungsvertrag]         [Scheinwerkvertrag]

Auftraggeber ──(Bitte)──→ Auftragnehmer              Auftraggeber ─┬─(Vertrag)─→ Auftragnehmer
                          │                                       │
                 Verantwortliche Person                           └─(direkte Anweisung)─→ Ingenieur/in
                          │                                            - Aufgabenzuweisung
             (Weisung und Aufsicht)                                    - Vorgaben zum Arbeitsablauf
                          ↓                                            - Anordnung von Überstunden/Wochenendarbeit
                     Ingenieur/in

6.1. Was der Auftragnehmer einrichten sollte

• Den Arbeitsinhalt im Vertrag und in der Bestellung festlegen. Nicht „Unterstützungspaket Systementwicklung“, sondern das Zielsystem, den Aufgabenbereich, die Teamstruktur, die Laufzeit und sogar die Berichtsmethode. Hier wird auch entschieden, ob ergebnisorientiert oder leistungsanteilig (nach Zeit/Aufwand) abgerechnet wird.
• Eine verantwortliche Person (Vor-Ort-Leitung) einsetzen und mit Befugnis ausstatten. Das ist die Person auf Auftragnehmerseite, die als Ansprechstelle für den Auftraggeber fungiert, den Ingenieurinnen und Ingenieuren Weisungen erteilt und Fortschritt sowie Qualität steuert. Wie Frage 4 des ersten Bands der Fragen-und-Antworten-Sammlung klarstellt, ist es grundsätzlich unproblematisch, wenn die verantwortliche Person auch operativ mitarbeitet – aber es ist bedeutungslos, wenn tatsächlich keine Steuerung stattfindet, und eine Konstellation mit nur einer Vor-Ort-Person, die zugleich die verantwortliche Person ist, wird als Scheinwerkvertrag beurteilt, weil eine Bestellung des Auftraggebers dann unmittelbar zur Weisung an diese einzelne Person wird. Bei Einzeleinsätzen ist ein Aufbau nötig, in dem eine interne Führungskraft als verantwortliche Person fungiert (Anfragen werden im Unternehmen entgegengenommen, regelmäßige Berichte und Reviews finden intern statt).
• Arbeitszeit im eigenen Unternehmen verwalten. Entscheidungen zu Arbeitsbeginn, -ende, Urlaub und Überstunden trifft der Auftragnehmer als Arbeitgeber. Der Zugangskontrolle des Gebäudes des Auftraggebers zu folgen oder dass der Auftraggeber aus Sicherheitsgründen die Anwesenheit erfasst, fällt unter „bloße Kenntnisnahme“ – aber Bitten wie „bitte Überstunden machen“ oder „bitte morgen früher kommen“ müssen stets über das eigene Unternehmen laufen.
• Arbeitsberichte führen. Was beauftragt, was ausgeführt und wie abgeschlossen wurde, als monatliche oder wöchentliche Berichte bzw. Abschlussberichte dokumentieren. Das dient gleichermaßen der Absicherung gegen einen Scheinwerkvertrag und als Nachweis der Erfüllung der Sorgfaltspflicht.

6.2. Was der Auftraggeber einrichten sollte

• Anfragen an die Ansprechstelle (die verantwortliche Person) richten. Neue Arbeitsanfragen, Prioritätsänderungen und Nachbesserungsforderungen gehen an die Ansprechstelle des Auftragnehmerunternehmens, nicht an einzelne Ingenieurinnen und Ingenieure. Anmerkungen oder Beschwerden zum Liefergegenstand an das Unternehmen zu richten, ist gemäß Frage 2 des ersten Bands eine legitime Bestellhandlung.
• Keine Einzelperson namentlich benennen. „Bitte setzen Sie Herrn A ein“ oder „Bitte nehmen Sie Frau B heraus“ ist ein Eingriff in die Personaleinsatzentscheidung des Auftragnehmers und wird nicht als ordnungsgemäßer Werk- oder Geschäftsbesorgungsvertrag anerkannt (Band 3, Q7). Die fachliche Kompetenz wird über personenunabhängige Skill-Sheets bestätigt.
• Die Rolle von Besprechungen im Vorfeld festlegen. Regelmäßige Besprechungen sollten als Ort für die Vermittlung von Anforderungen und Spezifikationen, den Austausch über den Fortschritt und die Erörterung von Problemen dienen – nicht als Ort für die Zuweisung von Aufgaben an einzelne Personen. Dass alle Beteiligten beider Seiten an Besprechungen oder Chats teilnehmen, ist an sich unproblematisch (Band 3, Q6), doch sobald darüber direkte Anweisungen vom Auftraggeber an die Ingenieurinnen und Ingenieure fließen, wird daraus ein Scheinwerkvertrag.
• „Zur Kenntnis nehmen“ und „Steuern“ unterscheiden. Fortschritt und Qualität zur Kenntnis zu nehmen und – falls diese nicht vertragsgemäß sind – vom Unternehmen eine Korrektur zu verlangen, ist ein selbstverständliches Recht des Auftraggebers. Beginnt der Auftraggeber jedoch, dazu in die Art und Weise, wie die Ingenieurinnen und Ingenieure ihre Zeit nutzen oder ihre Arbeitsschritte gestalten, einzugreifen, ist das Steuerung – also Weisung und Aufsicht.

6.3. Was den Personen vor Ort vermittelt werden sollte

Ein Scheinwerkvertrag entsteht häufig nicht bei den Vertragsverantwortlichen, sondern aus gut gemeinten Handlungen vor Ort. Eine Ansprechperson auf Auftraggeberseite bittet die Ingenieurin oder den Ingenieur am Nachbartisch „könntest du das auch noch übernehmen“, und die Person nimmt es ohne böse Absicht an ── solche Bitten mögen wie eine Verlängerung eines Small Talks wirken, sind aber keine „alltägliche, nicht arbeitsbezogene Unterhaltung“, sondern Arbeitsanfragen, die eigentlich über die Ansprechstelle laufen sollten. Summieren sich solche Bitten, werden sie selbst zur tatsächlichen Weisung durch den Auftraggeber. Den Mitgliedern vor Ort auf beiden Seiten von Anfang an den Weg für Anfragen (wen man bittet, von wem man Aufträge annimmt) zu vermitteln, wirkt letztlich am wirksamsten.

7. Agile Entwicklung und Scheinwerkvertrag ── „Zusammenarbeit auf Augenhöhe“ ist unbedenklich

Auf die Frage „Wenn engmaschiger Austausch zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer bereits zum Scheinwerkvertrag führt, ist agile Entwicklung dann nicht unmöglich?“ hat das Ministerium für Gesundheit, Arbeit und Soziales in Band 3 der Fragen-und-Antworten-Sammlung (veröffentlicht 2021) direkt geantwortet. Im Mai 2026 wurde zusätzlich Frage 8 aufgenommen, die klarstellt, dass dieser Gedanke auch auf Systementwicklung außerhalb der agilen Methode anwendbar ist.

Die Kernpunkte:

• Enge Zusammenarbeit, Informationsaustausch sowie technische Ratschläge und Vorschläge sind unbedenklich. Teilen die Entwicklungsbeteiligten auf Auftraggeber- und Auftragnehmerseite als ein einziges Team laufend Informationen, arbeiten sie auf Augenhöhe zusammen, und trifft der Entwicklungsverantwortliche des Auftragnehmers eigenständig Entscheidungen, während er die Entwicklung voranbringt, liegt kein Scheinwerkvertrag vor (Q2, Q5).
• Auch die Erläuterung des Backlogs durch die Produktverantwortlichen ist unbedenklich. Dass die Entwicklungsverantwortlichen auf Auftraggeberseite den Entwicklungsbeteiligten des Auftragnehmers den Inhalt des Product Backlogs direkt und ausführlich erläutern und die für die Entwicklung nötigen Informationen bereitstellen, ist für sich genommen unproblematisch (Q4).
• Die Grenze bleibt dennoch die Weisungsbefugnis. Wird diese Erläuterung oder Diskussion tatsächlich zu einer Anweisung über die Art der Arbeitsausführung oder die Arbeitszeit, liegt ein Scheinwerkvertrag vor (Q4, Q5). Wird bei Verzögerungen die Zuteilung, Reihenfolge oder Priorisierung von Aufgaben angepasst, so ist dies Sache der verantwortlichen Person des Auftragnehmers; tut der Auftraggeber dies direkt, wird es selbst bei bestellter verantwortlicher Person als Scheinwerkvertrag beurteilt (Q3).
• Der vorab getroffenen Ausgestaltung kommt große Bedeutung zu. Empfohlen wird, Rollen und Befugnisse beider Seiten sowie den Ablauf der Arbeit im Team im Voraus klar festzulegen und einvernehmlich zu vereinbaren sowie das Verständnis, dass agile Entwicklung von den Entwicklungsbeteiligten eigenständig vorangetrieben wird, etwa durch Schulungen unter den Beteiligten zu teilen (Q2).

Anders gesagt: Nicht die agile Methode an sich begünstigt einen Scheinwerkvertrag, sondern die Situation, in der unter dem Deckmantel eines eigenständigen Teams tatsächlich der Auftraggeber die Mitglieder steuert. Lässt sich Scrums „selbstorganisiertes Team“ tatsächlich so betreiben, ist agile Entwicklung unter einem Geschäftsbesorgungsvertrag auch im Rahmen der Regelungen eine vorgesehene Arbeitsweise.

8. Werkvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Überlassung – welche Wahl ist richtig?

Zum Abschluss, wie sich grundsätzlich die passende Vertragsform bestimmen lässt.

Entscheidend ist, die Vertragsform nicht danach zu wählen, dass man „direkt anweisen möchte, aber Kosten und Pflichten vermeiden will, also nennt man es Geschäftsbesorgungsvertrag“. Das ist keine Vertragswahl, sondern der Einstieg in den Scheinwerkvertrag. Besteht als Auftraggeber tatsächlich der Wunsch nach direkter Kontrolle, ist es der richtige Weg, entweder auf einen Überlassungsvertrag umzusteigen oder zu prüfen, ob sich das Bedürfnis über die Struktur des Auftragnehmers (Betrieb über die verantwortliche Person) erfüllen lässt.

Zusammenfassung

• Ob ein Scheinwerkvertrag vorliegt, wird nicht anhand des Namens des Vertrags, sondern anhand der tatsächlichen Verhältnisse beurteilt – also danach, ob der Auftraggeber den Beschäftigten des Auftragnehmers direkt Weisungen erteilt. Auch ein Geschäftsbesorgungsvertrag kann ein Scheinwerkvertrag sein
• Werk- und Geschäftsbesorgungsvertrag begründen kein Weisungsverhältnis zwischen Auftraggeber und Ingenieurinnen bzw. Ingenieuren; nur die Arbeitnehmerüberlassung erlaubt direkte Weisung und Aufsicht
• Der Beurteilungsmaßstab ist die Bekanntmachung Nr. 37. Es müssen alle Punkte erfüllt sein: dass der Auftragnehmer selbst die Steuerung von Arbeitsausführung, Arbeitszeit und Personaleinsatz übernimmt (Unabhängigkeit in der Arbeitsverwaltung) sowie die unabhängige Abwicklung durch eigenes Kapital, eigene Verantwortung und eigene Fachkompetenz (Unabhängigkeit in der Geschäftsführung)
• Alltägliche Gespräche, Erläuterungen von Spezifikationen, an das Unternehmen gerichtete Bestellungen und fachlicher Austausch auf Augenhöhe sind unbedenklich. Aufgabenzuweisung an Einzelpersonen, direkte Vorgaben zum Arbeitsablauf, direkte Anordnung von Überstunden sowie das Benennen oder der Austausch von Mitgliedern sind Anzeichen für einen Scheinwerkvertrag
• Vor-Ort-Einsatz oder gemischte Sitzordnung sind für sich genommen kein Scheinwerkvertrag. Gefährlich sind Strukturen wie ein einzelner Vor-Ort-Einsatz mit gleichzeitiger Funktion als verantwortliche Person, bei denen eine Bestellung unmittelbar zur Weisung an eine Einzelperson wird
• Agile Entwicklung ist kein Scheinwerkvertrag, solange Zusammenarbeit auf Augenhöhe und eigenständige Entscheidungen der Mitglieder des Auftragnehmers tatsächlich gegeben sind. Dieser Gedanke gilt auch für nicht-agile Entwicklung
• Die Risiken eines Scheinwerkvertrags beschränken sich nicht auf behördliche Anleitung und Strafen: Durch die Regelung zur fingierten Vertragsofferte kann angenommen werden, dass der Auftraggeber der Ingenieurin oder dem Ingenieur ein Arbeitsverhältnis angeboten hat
• Im Zweifel kann die zuständige Präfektur-Arbeitsbehörde konsultiert werden. Es gibt auch einen Mechanismus, nach dem die Arbeitsbehörde zur Anwendbarkeit der Regelung zur fingierten Vertragsofferte berät (Art. 40-8 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz)

Für alle, die das Vorgehen bei Auftragsentwicklung und technischer Unterstützung klären möchten

Möchten Sie externe Ingenieurinnen und Ingenieure mit Entwicklung beauftragen, oder fragen Sie sich, ob die aktuelle Vor-Ort- bzw. Unterstützungsform so bleiben kann – als Erstes sollten zwei Punkte geklärt werden: „was soll beauftragt werden (ein fertiges Ergebnis, eine Tätigkeit oder Arbeitskraft?)“ und „wer weist an und beaufsichtigt?“. Sind diese geklärt, ergibt sich fast von selbst, ob Werkvertrag, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Überlassung die richtige Form ist und wie Struktur und Ansprechstelle zu gestalten sind.

KomuraSoft LLC (合同会社小村ソフト) übernimmt Auftragsentwicklung und technische Unterstützung mit Schwerpunkt auf Windows-Anwendungen sowohl als Werkvertrag als auch als Geschäftsbesorgungsvertrag. Grundlage ist ein Vertrag mit klar definiertem Aufgabenbereich und Liefergegenständen sowie ein Vorgehen über eine feste Ansprechstelle mit regelmäßiger Berichterstattung. Auch ab der Phase „wir wissen noch nicht, wie wir das aufteilen sollen, um es zu beauftragen“ können Sie sich gerne an uns wenden.

Richtig angewendet ist der Geschäftsbesorgungsvertrag eine für Entwicklungen mit noch nicht vollständig festgelegten Anforderungen und für kontinuierliche Verbesserung sehr gut geeignete Vertragsform. Beginnen Sie damit, Vertragsform und tatsächliche Arbeitsweise vor Ort in Einklang zu bringen, und bauen Sie eine Struktur auf, in der Auftraggeber und Auftragnehmer beide beruhigt zusammenarbeiten können.

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Häufige Fragen

Fragen, die in Beratungen zu diesem Artikelthema häufig gestellt werden.

Sind SES und ein Geschäftsbesorgungsvertrag dasselbe?

SES (Systems Engineering Service) ist kein Rechtsbegriff, sondern eine branchenübliche Bezeichnung für ein Geschäft, bei dem die technische Fachkompetenz von Ingenieurinnen und Ingenieuren als Dienstleistung erbracht wird. Vertraglich wird dafür meist ein Geschäftsbesorgungsvertrag gewählt, aber ob man es SES oder Geschäftsbesorgung nennt, hat keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit. Beurteilt wird allein die Tatsache, ob der Auftraggeber den Ingenieurinnen und Ingenieuren des Auftragnehmers direkt Weisungen erteilt.

Ist es problematisch, im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrags fest im Büro des Auftraggebers zu arbeiten?

Der Vor-Ort-Einsatz selbst ist kein Problem. Auch die Fragen-und-Antworten-Sammlung des japanischen Ministeriums für Gesundheit, Arbeit und Soziales stellt klar, dass allein der Umstand, dass Mitarbeitende des Auftraggebers und des Auftragnehmers am selben Ort gemeinsam arbeiten, noch keinen Scheinwerkvertrag begründet. Entscheidend ist nicht der Ort, sondern die Weisungsbefugnis. Auch bei Vor-Ort-Einsatz ist die Konstellation zulässig, solange das Auftragnehmerunternehmen selbst die Arbeitsanweisungen erteilt, die Arbeitszeit steuert und den Personaleinsatz entscheidet; umgekehrt kann selbst bei Remote-Arbeit ein Scheinwerkvertrag vorliegen, wenn der Auftraggeber direkt anweist und beaufsichtigt.

Darf der Auftraggeber den Ingenieurinnen und Ingenieuren des Auftragnehmers direkt Fragen stellen oder Bitten äußern?

Alltägliche Gespräche, das Erläutern von Spezifikationen und Anforderungen, das Bereitstellen von Informationen sowie fachlicher Austausch, Ratschläge und Vorschläge auf Augenhöhe begründen für sich genommen noch keinen Scheinwerkvertrag. Weist der Auftraggeber dagegen den Ingenieurinnen und Ingenieuren des Auftragnehmers direkt vor, wie oder in welcher Reihenfolge zu arbeiten ist, weist er einzelnen Personen Aufgaben zu oder ordnet er direkt Überstunden oder Wochenendarbeit an, wird dies als Weisungsbefugnis gewertet und als Scheinwerkvertrag beurteilt. Neue Aufträge und Arbeitsanweisungen sollten grundsätzlich über die verantwortliche Ansprechperson des Auftragnehmers laufen.

Was geschieht, wenn eine Konstellation als Scheinwerkvertrag eingestuft wird?

Sie wird als Verstoß gegen das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zum Gegenstand von Anleitung und Korrekturmaßnahmen der Arbeitsbehörde, und bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung oder Arbeitskräftevermittlung kann sie auch strafrechtlich verfolgt werden. Zusätzlich kann durch die Regelung zur fingierten Vertragsofferte, sofern der Scheinwerkvertrag mit dem Ziel geschlossen wurde, das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz zu umgehen, angenommen werden, dass der Auftraggeber der betreffenden Ingenieurin oder dem Ingenieur ein Arbeitsverhältnis angeboten hat; nimmt die Person dies innerhalb eines Jahres an, entsteht ein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber. Ein erhebliches Risiko für beide Seiten – Auftraggeber und Auftragnehmer.

Autorenprofil

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Go Komura

Geschäftsführer von KomuraSoft LLC

Spezialisiert auf Windows-Softwareentwicklung, technische Beratung und Fehleranalyse, insbesondere bei bestehenden Systemen und schwer reproduzierbaren Störungen.